它需要进行风险预防，但又要把握预防的尺寸和度，对不同风险采取不同的预防原则。

议员作为公权力的代表之一，承担着一定的政治责任，应该严格约束自身行为，以更高的道德水准要求自己。监察机关是特殊机关，不同于普通国家机关，等等。

更为重要的是，监察法第44条认定留置的强度已达到堪比刑事强制措施限制人身自由的程度，故在监察法第44条规定：被留置人员涉嫌移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。实践中，已出现监察执法直接越过前面两项执法程序，仅凭主观推断便径行对涉案单位和个人的财产采取强制调查措施，而涉案单位和涉案人在此阶段并无法定救济手段，这种权力的滥用不仅对相关单位和个人的正当权益甚至对社会秩序、经济秩序的正常运行都会产生重大不利影响。该条所列举国家机关并不包括监察机关，监察法的制定采取了宜粗不宜细的立法智慧，笔者及其他学者一直主张应该赋予监察机关监察法规制定权，以期保证这部过于简约的法律的贯彻实施。各级人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的国家工作人员和国家机关工作人员，因而不能成为当然的职务犯罪主体[在刑事法律实践中，有些公职人员实施相关身份型犯罪，比如利用职权侵占公款、收受贿赂、渎职，认定贪污罪还是职务侵占罪，受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，玩忽职守罪或滥用职权罪还是国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪，需要依据刑法的有关规定以及司法解释来确定，并应严格恪守罪刑法定原则。故人大代表是否应该成为监察对象，应首先考量人大代表是否是国家公职人员。

第2条规定：全国人民代表大会代表是最高国家权力机关组成人员，地方各级人民代表大会代表是地方各级国家权力机关组成人员。按照监察法的立法意旨，监察机关的调查监督对象应仅限于有职务违法和职务犯罪的人。迄今的实务也都是突出了效力性强制性规定，包括最高人民法院的行政裁定。

最具争议的是民法典第134条（除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效[14]）的准用可能性。参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），商务印书馆2002年版，第159页。如此，公法规定与合同的内容不一致时，（该合同）无效。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

虽然之后行政契约的正当性逐步得到认可，但行政契约与依法律行政原理之间的紧张关系一直存在。在日本，行政上的契约是行政的行为，但有关的争议却由法律关系诉讼来解决，这也是确立了的法原则。

但该意见被二审法院纠正过来。[22]从理论上而言，既然是在认定无效，自然应是根据效力的相关规则来进行，强制性规定不宜扩大为与效力无关的强制性规定。[12] 实践中，法院常用两套标准——《行政诉讼法》第75条和《合同法》第52条——交替审查行政协议是否无效。[7] 当然，从原理上说，无效行政行为是在狭义行政行为的意义上而言的，事实行为不存在无效的问题。

据此，合同法等相关法律规定可作为人民法院审理行政协议无效案件的法律依据。[18] 成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112行初66号行政判决书，2016年12月29日。德国联邦行政法院曾指出，1964年8月5日合同的有效或无效要根据当时有效的法律规定来判断。行政协议与行政处理是行政的两种行为形式，但都属于法律行为，如果行政协议有行政处理中的同样无效事由，行为方式的不同并不排斥将行政行为的无效标准适用于行政协议的无效认定上。

[28] 在效力性强制性规定的认定上，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条、第16条指出，正确的理解、识别和适用关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。《行政诉讼法》第76条还规定，人民法院判决确认无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。

反之，例如，相对方明知违法而与行政机关签订协议，则不存在值得保护的信赖，法安定性原则应当让位于依法律行政原理。面对如此局面，对于可否将此准用于行政协议的无效判断，有行政法学者认为，不应对强制性规定再作区分。

二、行政协议无效与行政行为无效标准的适用 在行政协议的无效认定上，存在着两套标准，即作为行政活动的无效标准与作为合同的无效标准。《合同法》第58条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。[15]学理上主张，应当区分不同的违法情况作不同的对待，其中主要考虑禁止性规范的法律目的。第4项的立法理由是，该规定是保护行政机关的合同相对方国民的规定，防止行政机关利用其优越地位与国民约定第56条不允许的对待给付。为了更好地发挥合同的作用、保障意思自治，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条将合同法第52条第5项规定的‘强制性规定限定解释为效力性强制性规定，进而排除管理性规定的适用。之所以放弃过去的二分法，其目的在于给予行政契约的合同属性一定程度的尊重。

但之后被告拒绝履行协议，被告上法院之后，亲自证明了相关违法事实的存在。相较于行政协议自身的特有无效标准主要还是立法问题而言，适用行政行为无效标准、准用合同法无效标准则主要是解释问题。

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。所谓和解合同、双务合同的无效标准问题要作为法解释问题处理，还有不小的难度。

[22] 张增林、张勇诉北京市门头沟区人民政府房屋征收补偿安置协议案，北京市第一中级人民法院（2016）京01行终861号行政判决书，2016年11月8日。法律关心的内容是履行、变更、解除协议的行为。

[6] [日]岸本太樹「行政契約の法理論（4）」北大法学論集53巻1号110-115頁（2002年）参照。学界一般认为，在判断行政协议无效时，可以准用民事合同无效标准。[19]国家对于民事合同的契约自由较为尊重，只能由法律和行政法规予以规范。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理。

行政合同的法律界限和瑕疵感染性因此要小一些，这一点——反过来看——也赋予其较强的存续力。这也可以准用于行政协议无效效果的处理上。

第二，行政程序法未规定撤销违法的行政契约，而让违法的行政契约具有存续效力，这可以从两方面来正当化：国民以自由意志缔约，可视为放弃撤销权。第一个阶段是认为公法关系一般由强行性规定来规定，基于自由意志的契约观念与公法的本质相矛盾。

法院审查后认为，案件中不存在重大且明显违法情形，也不存在受胁迫签订协议情况，故涉案补偿安置协议的签订应系吴晴真实意思表示，且协议内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定。行政主体进行行政协议行为时，不得违反各层级规范中的强制性规范。

当然，这里存在一个前提性的权限问题，即什么样的法可以设定有关行政协议效力的强制性规定。[25] 有法院甚至认为，根据《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，并非所有与行政协议有关的案件一律属于行政诉讼受案范围，只有存在行政机关的行为符合行政诉讼法中明确列举的‘不依法履行、未按照约定履行或者‘违法变更、解除的情形时，才属行政诉讼受案范围。第二个阶段是认为公法关系一般由强行性规定来规定，只有在法律上特别承认由契约来规定时才能容许。在准用合同法无效标准上，日本学者田中二郎指出，公法上的契约以公法效果的发生为目的，其自身具有公共性质，因而，仅从当事人利害调整的角度规定的私法规定……不能原封不动地适用，必须从保护公共福利的角度予以特别的考虑。

其次，原、被告签订《房屋买卖协议》是基于建设乡村社会客运站的需要，但被告在将原告的房屋改造后从未作客运站使用，使协议根本目的未能实现，侵害了原告在签订《房屋买卖协议》时对于支持公益建设的信赖利益。第三，如果规定违法的行政契约均为无效，那行政契约的缔结因效力的不确定性而让国民承受很大的危险，实际上就几乎不会缔结行政契约。

[32]在我国，虽然行政诉讼法没有作出规定，但依据《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，这也可以准用于行政协议的无效认定上。[27] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第523页。

恶意串通要求合同双方当事人非法勾结，并有损害国家、集体或者第三人利益之故意和行为，强调了行政机关的主观故意，不仅在现实中非常罕见，也难以得到证据证明。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。